张晓津等：关于最高人民法院、最高人民检察院依法从严打击私募基金犯罪典型案例的解读

　　依法从严惩治私募基金犯罪

　　切实保护投资者合法权益

　　——关于最高人民法院、最高人民检察院依法从严打击私募基金犯罪典型案例的解读

　　目 次

　　一、制发典型案例的背景

　　二、典型案例编选的主要考虑

　　三、典型案例的重点亮点

　　四、私募基金犯罪案件办理中的其他问题

　　为全面贯彻习近平法治思想，深入贯彻落实中央金融工作会议精神，进一步明确依法惩治涉私募基金犯罪中的法律适用和证据审查标准，切实提高涉私募基金犯罪案件办理质效，更好服务保障防范化解金融风险、加强金融强国建设，最高人民法院、最高人民检察院于2023年12月26日联合发布5个惩治私募基金犯罪典型案例。为便于司法实践中准确理解和参考借鉴，现对该批案例选编的背景、主要考虑以及需要重点关注的问题进行解读和说明。

　　一、制发典型案例的背景

　　私募投资基金作为我国多层次资本市场的有机组成部分，在服务实体经济、支持创业创新等方面发挥了重要作用。党中央、国务院高度重视私募投资基金行业规范健康发展。2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确要求强化私募违法行为的法律责任。2023年7月，国务院《私募投资基金监督管理条例》公布，进一步健全私募基金监管基础性法规制度。近年来，私募投资基金领域在高速发展的同时，出现了以“私募”之名行非法集资之实，私募基金管理人挪用、侵占私募基金财产，在私募基金运营过程中实施商业贿赂等违法犯罪行为，严重侵害了投资者合法利益，损害行业健康发展，破坏金融管理秩序，危及金融安全。面对当前私募基金违法犯罪形势，最高法、最高检高度重视，联合选取制发一批私募基金犯罪典型案例，聚焦法律适用，明确办案争议问题，充分体现最高法、最高检打击犯罪、维护良好市场秩序的司法态度，保障私募基金行业稳定健康发展。

　　二、典型案例编选的主要考虑

　　作为资本市场新兴领域，相较于证券期货犯罪，私募基金领域犯罪在以往司法实践中涉及不多，办案经验积累较少。但是，近年来该类案件数量激增，加之产品结构较为复杂，在事实认定、法律适用等方面都存在亟待解决和明确的问题。此次案例编选的目的，就是立足于解决问题，选取近年来办理的典型案例答疑解惑，并警示从业人员依法经营，恪守法律底线。

　　一是针对司法人员在基础法律关系和事实认定方面存在的薄弱环节，挑选主要的犯罪类型说明认定方法和依据。私募基金产品具有类型新颖、结构复杂的特点，实践中，办案人员对私募基金的性质、产品结构、募融管投各环节的监管要求了解掌握不够，导致事实认定难。例如，在非法集资案件中，哪些情形属于突破限制、哪些情形属于变相公募；在侵害私募基金财产案件中，私募基金管理人与不同形式的基金财产之间的基础法律关系如何等等，都存在认定难点。因此，该批典型案例覆盖了当前多发、常见的私募基金犯罪类型，详细说明了非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪事实认定的要点和依据，分析了合伙制、公司制、契约制等不同形式下投资人、私募基金管理人与私募基金财产所有权、管理权的关系，为司法人员办理私募基金犯罪案件提供翔实的参考。

　　二是就私募基金犯罪案件办理中法律适用方面的难题予以厘清和说明。当前，私募基金犯罪主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等罪名，虽然上述罪名都有相关司法解释和立案追诉标准指导司法实践，但是这些规定均是针对广泛常见的犯罪行为，而私募基金作为相对小众的金融产品，具有一定的特殊性，因此在上述罪名的法律适用上存在一定争议。较为集中的有：非法集资犯罪的“非法性”“非法占有目的”如何认定；侵占、挪用犯罪的“本单位资金”如何认定；私募基金投资实体经营后商业贿赂犯罪主体和“利用职务便利”的范围等。典型案例以案说理，在典型意义部分对这些问题予以明确，尽可能地解决实际问题。

　　三是警示教育私募基金管理和从业人员依法开展业务，恪守法律底线。私募基金具有“私”的属性，行政监管力度相对较弱，投资人利益保护和行业健康发展更有赖于相关机构和从业人员的自律守法经营。此次选取的典型案例既有私募基金管理人为扩展业务非法集资的案例，也有从业人员为个人利益侵占基金财产、收受贿赂的案例，相关被告人都受到了法律的严惩。最高法、最高检通过向社会公开案例的方式，进一步警示教育行业机构和从业人员合法经营，履行好忠实勤勉义务。

　　三、典型案例的重点亮点

　　（一）苏某明等人非法吸收公众存款案（以下简称“苏某明案”），中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案（以下简称“中某中基案”）

　　苏某明案、中某中基案两个案例都是私募基金管理人、从业人员利用私募基金实施非法集资犯罪，在法律适用上有共同点，在不同罪名的区别适用上需要特别注意。

　　第一，私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，认定非法集资犯罪应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性，其中非法性是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。在相当一部分涉私募基金非法集资案件中，私募基金管理人经中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）登记，私募基金产品经协会备案，本次发布的苏某明案、中某中基案均属于经登记备案的情形，对于这类行为是否具有“非法性”，实践中出现两种不同意见。一种意见认为，私募基金管理人经登记具有发行主体资格，产品经备案具有发行产品资质，协会的登记备案实质是行政许可。因此，经登记备案的私募基金吸收公众资金的行为不具有非法性。另一种意见认为，协会是行业自律组织，没有行政许可权，其登记备案行为不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，更不是对吸收公众存款的行政许可，不影响对私募基金非法集资“非法性”的认定。

　　经研究，第二种意见被采纳。

　　一是私募基金“私”的本质决定了其没有吸收公众存款的法律依据。根据证券投资基金法、《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性。证券投资基金法、《私募投资基金监督管理条例》对私募基金的募集方式、对象、人数均作了严格限制，不允许公开向社会公众募集。而根据行政许可法第12条规定，行政许可由法律、行政法规、国务院决定设定，在证券投资基金法、《私募投资基金监督管理条例》作出禁止性规定的前提下，行政许可从根本上而言未曾设定，更无从实施。

　　二是私募基金吸收公众存款是在没有行政许可的情况下，实施了商业银行的专属业务。根据商业银行法规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。苏某明案、中某中基案中共有5家私募基金管理人、43只私募基金产品经登记备案，但是登记备案的内容都是关于开展私募基金管理、发行的，协会没有也无法对商业银行的专属业务——向不特定社会公众公开吸收存款作登记备案。因此，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，也违反了商业银行法的规定，无论是否经协会登记、备案，均具有非法性。

　　第二，穿透式审查厘清产品结构与资金流向，依法认定利用私募基金变相非法集资的公开性、社会性、利诱性。近年来，随着私募基金法律规范不断健全完善，利用私募基金非法集资犯罪手段日趋隐蔽，部分案件募集过程表面上看与合法私募形式一致，私募基金管理人和基金产品经登记备案，募集说明书、合伙协议、托管协议、风险告知书一应齐备。在办理该类非法集资案件时，除上文已论述的非法性认定外，还应准确甄别募集资金行为是否具有公开性、社会性、利诱性等非法集资特征。审查方法上应当从私募基金资金募集、投资运作各环节进行穿透式审查：在募集环节，应关注是否存在变相公开宣传、承诺固定收益、变相提供担保、未尽合格投资者审查义务乃至拼单、完成备案后随意扩大发行规模及超期滚动募集等情形；在投资和管理环节，应关注是否存在未按约定用途投资、投资项目虚假、自融、资金池运作等情形；在退出环节，应关注是否普遍为“发新还旧”、刚性兑付情形。

　　苏某明案就是典型的以合法形式掩盖公开性、社会性、利诱性的案例。为规避不允许私募基金公开宣传的规定，苏某明通过其他金融机构、同行业从业人员帮助推销等方式向社会公开宣传；为规避一个私募基金产品最多允许向200名合格投资者发行、投资单只基金金额不低于100万元等限制，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破投资人数和金额限制；为规避不允许承诺还本付息的规定，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。通过对上述规避行为进行穿透式审查，查清其真实投资者和底层资金流向，可以认定具有公开性、社会性、利诱性，属于变相非法集资。

　　第三，以发行销售私募基金为名，使用诈骗方法非法集资，对集资款具有非法占有目的的，构成集资诈骗罪。在非法集资案件中，在符合非法性、公开性、社会性、利诱性的基础上，行为人是否具有非法占有目的一直是认定的难点和焦点，决定了构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，这种争议在私募基金领域也不例外。经研究，在办案中，应以资金流转过程和最终去向作为是否具有非法占有目的的审查重点：（1）对发行私募基金产品符合非法集资犯罪非法性、公开性、社会性、利诱性特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有非法占有目的；（2）对私募基金发行中存在约定的投资项目、底层资产虚假，销售中提供虚假承诺等行为的，应当认定为使用诈骗方法；对募集资金使用中存在没有用于约定投资项目或者其他真实投资项目，存在极不负责任的投资，通过关联交易、暗箱操作等手段进行利益输送，以各种方式抽逃转移资金，用于个人大额消费和投资等情形的，应当认定具有非法占有目的。

　　苏某明案、中某中基案在非法占有目的上呈现出明显区别，同时制发这两个案例的主要考虑就是提供对比参考。在苏某明案中，苏某明等人以私募为名实施非法集资活动，募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。中某中基案中，孟某等人虚构对外贸易项目、伪造财务资料，发行内容虚假的私募基金，以虚假担保诱骗投资人投资，属于典型的使用诈骗方法募集资金；募集资金汇集于中某中基集团资金池，主要用于兑付本息、支付高额运营成本和个人占有挥霍，虽有17亿余元用于投资，但是与募集资金的规模78亿余元明显不成比例，且投资项目前期均未经过充分的尽职调查，资金投入后也未对使用情况进行任何有效管理，对资金使用的决策极不负责任，应依法认定具有非法占有目的。

　　第四，私募股权投资基金的涉案资金以股权投资形式流向其他公司的，追赃挽损的范围不限于犯罪单位的财物。追赃挽损是办理非法集资案件的重中之重，私募基金领域又有一定的特殊性。私募投资基金可以分为私募证券投资基金和私募股权投资基金，利用私募基金实施非法集资犯罪的多是利用私募股权投资基金。私募股权投资基金多为创业投资资金，通过投资中小企业、科技创新企业股权，支持企业发展，获得投资收益。由于基金的投资本质和监管要求，利用私募股权投资基金实施非法集资犯罪的案件，资金募集后不能也不会简单地借新还旧，必然会通过投资其他公司、企业股权的方式转移资金，且涉案公司、企业往往控制关系和股权结构复杂，大量空壳公司用于承接股权，投资项目多重嵌套，资金层层划转。但是，对外投资不能掩盖资金的来源，资金转化为其他公司股权不影响追赃挽损。违法所得转变、转化后的财产应当视为违法所得；涉案私募基金投资持有其他公司的股权系非法集资犯罪违法所得转化的财产权益，应在确认权属后依法予以追缴。

　　中某中基案中，中某中基集团通过注册檀某公司等十余家“工具公司”从事私募股权基金的产品设计、发行、销售及投融资活动，募集资金只有少部分转入真实标的公司从事投资活动，大部分转入空壳标的公司后违规转出，层层流转至中某中基集团实际控制的公司账户，形成资金池供中某中基集团统一调配、使用。司法机关以资金流向和股权结构为线索，对中某中基集团财产、涉案私募基金流向空壳公司的财产以及投资项目涉及的房产、土地、股权等资产依法全面追缴，最大限度挽回投资人经济损失。

　　（二）郭某挪用资金案，郭某、王某职务侵占案

　　这两个案例是私募基金从业人员利用职务便利挪用、侵占私募基金财产的犯罪，在法律适用上有共同点，在不同罪名的区别适用上需要特别注意。

　　第一，合伙制私募基金属于挪用资金罪、职务侵占罪中的“单位”。合伙企业法实施以来，有限合伙制度在我国逐渐成熟，并成为私募基金的主要形式。2021年私募基金统计分析简报显示，至2021年末，私募股权投资基金中，合伙型基金数量和规模占比最高，分别为81.2%和81.2%。近年来，涉私募基金犯罪从募集端向使用端延伸，私募基金从业人员挪用、侵占私募基金财产案件增多。对于合伙企业能否作为挪用资金罪、职务侵占罪的被害单位，实践中有不同认识。一种意见认为，挪用资金罪和职务侵占罪规定的被害单位应当具有法人资格，合伙制私募基金不具有法人资格，不是两罪的被害单位。另一种意见认为，依法成立的具有一定经费和财产，具有相对独立性的社会组织可以认定为挪用资金罪和职务侵占罪的被害单位，不以是否具有法人资格为认定标准，合伙制私募基金可以作为两罪的被害单位。经研究，第二种意见被采纳。挪用资金罪和职务侵占罪的立法目的是保护单位财产，惩处单位内部人员利用职务便利挪用、侵占单位财产的行为。合伙企业法规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产构成合伙企业的财产。合伙企业有独立的财产，是依法成立的独立的社会组织，是财产被侵害时需要刑法保护的“单位”。以合伙企业为组织形式的私募基金可以作为挪用资金罪、职务侵占罪的被害单位，其从业人员挪用、侵占私募基金财产可以依法适用挪用资金罪、职务侵占罪予以惩治。

　　公司制私募基金对应的经营实体是有限责任公司，契约制私募基金是私募基金管理人代为管理的受托财产，不成立新的经营实体，管理人的组织形式决定“单位”的形式，主要有有限责任公司和合伙企业两种形式。实践中，对于有限责任公司应当作为挪用资金罪、职务侵占罪被害单位的认识较为统一，对于管理人为合伙企业的与基金为合伙企业的认定方法一致，不再赘述。

　　第二，应根据私募基金的不同形式，准确认定基金财产属于挪用资金罪、职务侵占罪规定的“本单位资金”。根据《私募投资基金监督管理条例》，私募基金有公司制、合伙企业制和契约制三种形式，法律关系较为复杂，财产性质应当根据私募基金不同组织形式分别认定。在公司制、合伙制私募基金架构下，私募基金管理人和投资人共同成立公司、合伙企业发行私募基金，投资人通过认购基金份额成为公司制私募基金股东、合伙制私募基金合伙人，私募基金管理人基于管理职责成为股东、合伙人，私募基金财产是私募基金公司、合伙企业的财产，私募基金管理人的工作人员在管理人和私募基金中双重任职，其挪用、侵占私募基金财产，直接侵害了私募基金公司、合伙企业财产所有权，属于挪用、侵占“本单位资金”。在契约制私募基金中，私募基金管理人与投资人不成立新的经营实体，双方签订合同，私募基金财产是私募基金管理人（公司或合伙企业）接受投资人委托代为管理的受托财产。挪用资金罪、职务侵占罪规定的“本单位资金”，不仅包括本单位所有的资金，也包括本单位实际占有、使用、管理的资金，私募基金管理人的工作人员利用职务便利挪用、侵占私募基金资金的，实际挪用、侵占的是私募基金管理人代为管理的资金，应当认定为“本单位资金”。

　　郭某挪用资金案是私募股权投资基金管理人的工作人员挪用私募基金财产的典型案件。私募基金管理人“统某投资”设立合伙制私募基金“统某富邦”，胡某波等人认购基金份额成为“统某富邦”合伙人，投资2735万元为“统某富邦”的财产。“统某投资”作为管理人担任“统某富邦”执行事务合伙人，郭某作为“统某投资”代表管理基金投资运营，既是“统某投资”的工作人员，也是“统某富邦”的工作人员，其利用负责“统某富邦”运营投资的职务便利，挪用2285万余元，属于挪用合伙企业“统某富邦”的“本单位资金”。

　　第三，关于“非法占有目的”的认定。职务侵占罪和挪用资金罪都是私募基金从业人员利用职务便利，侵害私募基金财产的犯罪，是否具有非法占有目的是两罪的重要区别，也是实践中的办案难点。挪用资金是否转化为职务侵占，应当按照主客观相一致的原则加以具体判定。在司法实践中，具有以下情形之一的，一般可以认定行为人具有非法占有目的：携带挪用的资金潜逃的；挪用公款后采取虚假平账、销毁有关账目等手段，使所挪用资金难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；行为人截取单位收入不入账，使所占有的资金难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明行为人有能力归还所挪用资金而拒不归还，并隐瞒挪用资金去向的。郭某挪用资金案和郭某、王某职务侵占案两相对比，对如何认定非法占有目的提供了有益参考。在郭某挪用资金案中，郭某将募集资金转出时，私募基金内部账与银行对账单一致，均记载为委托投资款，属于应收账款，无平账行为，案发时私募基金未到兑付期，挪用时间较短，其间郭某有少量还款，无法证明郭某具有非法占有目的，构成挪用资金罪。在郭某、王某职务侵占案中，郭某、王某利用郭某担任私募基金债券交易员的职务便利，通过实际控制“中某信托”账户与私募基金进行人为增加的对手方交易，低卖高买截留本属于私募基金的利润归个人所有；同时，郭某通过瞒报交易环节和做市商信息、修改真实交易数据等方式，向公司隐瞒交易价差，使真实利润无法在交易账目上体现，具有非法占有目的，构成职务侵占罪。

　　（三）胡某等人非国家工作人员受贿案

　　《私募投资基金监督管理条例》等监管规定明确了私募基金从业人员执业行为规范，严禁私募基金管理人及其工作人员利用私募基金财产、利用管理私募基金的职务便利，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人谋取非法利益、进行利益输送。但是，相对于公募基金而言，私募基金监管要求较为宽松，以市场主体自治、行业自律监管为主，规范发展很大程度上依赖于私募基金管理人的职业操守。由此，也滋生了一批利用私募基金领域的隐蔽特点实施商业贿赂的犯罪案件，办理该类案件应当注意结合私募基金投资运作特点，准确把握犯罪主体和“利用职务便利”的范围。

　　私募股权投资基金与投资项目在结构上是相互独立的公司或企业，私募基金管理人代表私募基金对投资项目行使重要决策权和管理权，具有职务便利的人员与投资结构一致，既包括私募基金层面管理人的工作人员，也包括投资项目层面受私募基金管理人委派至该项目，具体负责开发、设计、运营、结算等管理事项的人员。上述人员利用对投资项目的决策权、管理权等职务便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。该案中，胡某作为私募基金管理人光某安石的首席运营官，对光某安石管理的“晟某投资”基金投资的新某大中心项目工程承揽具有最终审批权；汪某辉作为光某安石高级管理人员，又被光某安石委派至新某大中心项目担任招标采购部负责人，具有双重身份；杨某华和肖某虽不是光某安石工作人员，但经光某安石委派，在新某大中心项目中担任总经理、副总经理，对项目开发、设计、成本等事务具有管理职责。四人分别利用各自职务便利收受钱款，为中某公司在项目中标以及工程结算等方面谋取利益，构成非国家工作人员受贿罪。

　　四、私募基金犯罪案件办理中的其他问题

　　私募基金是一种新兴的投资形式，相关法律规范和各方认识在不断完善、深化，在刑事司法领域，除上述典型案例涉及的问题外，还存在一些其他问题影响案件性质的认定，下面就重点问题作一说明。

　　（一）能否将私募基金管理人认定为金融机构

　　这是目前各方争议较大的问题，涉及私募基金管理人擅自运用基金财产能否适用背信运用受托财产罪。研究认为，当前将私募基金管理人作为金融机构认定存在法律障碍：

　　一是我国目前没有法律规定明确金融机构范围，2009年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》明确了金融机构的涵盖范围，但未将私募基金管理人作为金融机构。

　　二是典型的金融机构设立需国家层面的主管监管部门审批，发放金融牌照，机构持照经营。如，中国人民银行审批设立的支付结算机构、国务院银行业监督管理机构审批设立的商业银行、国务院证券监督管理机构审批设立的证券公司等。而私募基金管理人的设立和基金发行均不设行政审批，设立管理人由协会登记，私募基金发行后到协会备案，主要依靠行业自律。

　　因此，目前认定私募基金管理人属于金融机构确有法律障碍，对于私募基金管理人擅自运用受托财产，侵害基金和投资人财产权的行为，符合挪用资金罪、职务侵占罪构成要件的，依法以上述两罪追究其刑事责任。另外，随着私募基金的发展，一些私募基金的管理规模与公募基金管理规模相当，在未来行业发展中，确有必要加强监管，建议通过修订相关行政法律或者制定立法解释的方式，将管理一定规模（可参考公募基金的平均规模）以上的私募基金管理人明确为金融机构或者参照金融机构进行监管，相应地，对该类私募基金管理人违背受托义务的行为，可适用背信运用受托财产罪。

　　（二）私募证券投资基金与证券犯罪相互交织，区分认定操纵证券市场罪、非法经营罪

　　近年来，随着资本市场监管不断趋严，操纵证券市场的手段更加隐蔽，利用私募证券投资基金投资证券市场且不公开披露实际投资人的特点，以私募基金名义买卖股票、以私募基金财产作为操纵资金操纵证券市场的案件增多，主要有三种情形：

　　一是私募基金管理人为操纵团伙配资。私募基金管理人为操纵团伙提供基金产品账号、密码和资金，操纵团伙实际使用，管理人收取一定费用。

　　二是私募基金管理人与上市公司合谋操纵。上市公司大股东、实际控制人因股权质押或减持目的，有维持、拉升股价的需求，私募基金管理人以“市值管理”为名与上市公司合谋，前者利用基金的资金优势连续交易上市公司股票，后者利用信息优势发布虚假信息，双方形成操纵利益共同体。

　　三是私募基金管理人直接操纵。部分私募基金管理人因利益驱使，利用资金优势和专业优势，通过基金市场、股票市场、场外衍生品市场连续交易股票拉抬股价，并提前买入相应股票的场外看涨期权，成倍放大操纵获利。

　　实践中，有的将私募基金管理人认定为操纵证券市场罪共同犯罪，有的认定为非法经营罪。区分这两个罪名，应当根据私募基金管理人参与操纵的行为模式、参与程度、获利分配以及主观明知等方面综合判断。

　　对于第一种情况，以私募基金管理人是否明知借资方操纵目的或者行为为主要区分，不明知的，一般以非法经营证券融资业务认定为非法经营罪，但要注意与民间借贷相区别，管理人不仅提供资金，还应提供与证券公司类似的融资服务，“监管”资金用于证券交易，多表现为将资金限制在基金账户内用于交易并设置平仓等手段；明知的，一般与操纵团伙认定为操纵证券市场罪共同犯罪。

　　对于第二种情况，私募基金管理人与上市公司大股东、实际控制人构成操纵证券市场罪共同犯罪，有两点需要注意：一是应根据行为实质揭开复杂金融产品的伪装，对于以“伪市值管理”为名，拉抬股价、控制股票交易价格和交易量的行为，依法认定具有操纵市场的性质；二是对隐身于私募基金管理人之后的大股东、实际控制人，由于其不是基金交易的执行人，其获利也不是直接通过基金交易，而是从个人高位减持或者避免质押股票平仓中获利，实践中容易遗漏或者畸轻追责。对此，要重视收集审查双方事前合谋、事中配合、事后通过不同方式获利的证据，依法认定共同犯罪及双方的地位作用，确保罪责刑相一致。

　　对于第三种情况，私募基金管理人构成操纵证券市场罪，需要特别注意的是犯罪数额认定和追赃挽损问题。该种操纵证券市场、连续拉高股价之前买入场外看涨期权跟随获利，同时与股票市场交易互相配合，扩大了跨市场交易量的行为，是典型的跨市场操纵。根据期货和衍生品法第3条第1款、第2款的规定，场内期权属于期货，场外期权属于衍生品，不是期货，因此根据刑法第182条的规定，虽然交易场外期权的行为不能认定为操纵期货市场罪，交易数额不计入犯罪数额，但是该期权交易获利属于操纵证券市场抬高股价跨市场的获利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依法予以追缴。

　　（典型案例全文）