自“断卡”行动以来，涉银行卡犯罪案件呈现出多样化趋势。“掐卡”行为，又称“黑吃黑”，是指供卡人将自己的银行卡提供给上游犯罪分子使用，待上游犯罪资金流入其银行卡后，供卡人通过直接转账、挂失补办等手段占有卡内资金的行为。对于这种“掐卡”行为如何定性，理论界与实务界认识不一，目前主要存在三种不同观点：第一种观点认为，个人银行卡内的资金属于存款债权，只能由该银行卡账户所有人占有，资金进入银行卡后形成了事实上的财物保管关系，银行卡内的资金仍由供卡人占有，因此“掐卡”行为属于将自己占有、他人所有的资金据为己有拒不退还，应当以侵占罪（自诉案件）处理。第二种观点认为，“掐卡”行为的实质是通过行使存款债权来实现对存款的占有和控制，由于存款债权依赖于银行卡及账号密码来实现，实际持卡人事实占有银行卡内的资金，供卡人把银行卡及账号密码交给上游后，卡内资金就由上游犯罪分子占有，供卡人“掐卡”的行为可以认定为盗窃罪。第三种观点认为，供卡人的“掐卡”行为属于共犯人内部的分赃不均问题，没有产生新的法益侵害，属于犯罪既遂之后的不可罚行为，“掐卡”行为本身不构成犯罪。
笔者认为，刑法中的占有和民法中的占有不同，民法中普遍认为名义持卡人享有存款债权，但是从刑法角度看，法益侵害具有独立性，刑法的占有应当进行穿透式审查，以实质占有而非形式占有来认定。“掐卡”行为，由于犯意产生的时间节点、转移资金的手段等不同，占有形式多样，应当在厘清银行卡内资金占有关系的基础上，作类型化分析。
一是事前通谋型。此种类型的行为模式是指供卡人事前与上游犯罪分子存在共谋，事先约定为电信诈骗犯罪提供银行卡帮助，后在实施转账行为中侵吞卡内资金的行为，这种情形属于共同犯罪内部分赃不均，应当以上游犯罪的共犯论处。根据“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》及相关文件规定，供卡人与电信诈骗犯罪分子存在事先共谋，供卡行为只是诈骗团伙的内部分工，应当认定与上游犯罪分子构成共同犯罪。这种情形的“掐卡”行为属于内部分赃，应当与供卡行为整体评价，以诈骗罪的共犯论处即可，无需另行评价。
二是临时起意型。此种类型的行为模式是指供卡人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍向他人出售、出借以自己名义办理的银行卡，后通过手机短信等得知其卡内流入资金而临时产生非法占有目的，通过挂失、补办等方式非法取得卡内资金。这种情况下，其供卡行为以上游犯罪既遂为分水岭分别构成帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而“掐卡”行为构成独立的盗窃罪，与帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。这种情形的“掐卡”行为构成盗窃罪的理由在于以下方面：首先，从法益保护角度分析，刑法对财产法益的保护不是保护所有权或其他本权，而是一种需要通过法定程序恢复占有状态，占有包括对赃款赃物的占有，赃款赃物能够成为财产犯罪的对象已成共识。对此类“掐卡”行为进行刑法打击，也有助于预防“供卡”行为的发生。其次，从占有角度分析，供卡人将其银行卡出售或转借给上游犯罪分子后，意味着其自愿将银行卡的使用权“让渡”给上游犯罪分子，同时放弃了对银行卡及卡内资金的占有。相应地，上游犯罪分子获得了银行卡的实际支配控制权，实际占有了银行卡内的资金。供卡人事后临时起意，违背上游犯罪分子的意志，改变占有关系，构成盗窃罪。且上游犯罪分子与供卡人主观均明知是从事违法犯罪活动，不存在合法委托保管关系，排除了成立侵占罪的前提和基础。最后，从社会一般观念角度分析，占有的判断是规范判断，需要结合一般社会观念。供卡人向上游犯罪分子提供银行卡时，双方约定银行卡提供给上游犯罪分子使用且卡内资金由上游犯罪分子占有，这既是双方的约定，也符合一般社会观念。有观点认为，银行卡内资金既不是由供卡人占有，也不是由上游犯罪分子占有，而是由银行占有。按照这个逻辑，普通存款人的卡内资金都不是自己占有，而是由银行占有，也就是“我自己银行卡内的钱不是我的钱”。这种观点显然不符合一般社会观念。
三是自始欺骗型。此种类型的行为模式是指供卡人明知他人利用信息网络实施犯罪，在供卡前即产生了截留侵吞卡内资金的想法，在提供自己的银行卡后，实时动态关注卡内资金变化，并通过挂失、补办等方式获取卡内钱款，其行为应当认定为诈骗罪，诈骗的对象是上游犯罪分子。这种行为模式下，供卡人虽然打着出售银行卡的幌子，但并不具有帮助上游犯罪、为上游犯罪接收、转移赃款的主观目的，供卡人自始至终就是以侵吞卡内犯罪资金为目的，符合诈骗罪的构成要件，只不过被骗人是上游犯罪分子。这种行为模式的诈骗罪构造是这样的：供卡人虚构事实、隐瞒了侵吞卡内资金的意图—上游犯罪分子陷入错误认识—上游犯罪分子基于错误认识将赃款自愿处分到供卡人的银行卡内—供卡人取得银行卡内资金—上游犯罪分子被骗而遭受损失。
四是归还转移型。此种类型的行为模式是指供卡人将银行卡提供给上游犯罪分子使用，上游犯罪分子使用后按照约定将银行卡归还给供卡人，但是在银行卡归还给供卡人后仍然有赃款进入卡内，供卡人将卡内资金进行转移。这种“掐卡”行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。首先，从占有关系角度来看，银行卡已经归还给供卡人，供卡人恢复了对银行卡及卡内资金的占有，供卡人将自己占有的卡内资金转移，不存在违背他人意志改变占有问题，因此，不能成立盗窃罪。其次，供卡人在主观明知银行卡内资金属于违法犯罪所得的情况下，仍进行转账、取现，符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件。有观点认为，供卡人使用或转移自己卡内的资金，要么不构成犯罪，要么构成侵占罪。笔者认为，这种观点是错误的，问题的关键是此时银行卡内的资金是上游犯罪的赃款，供卡人明知是犯罪所得赃款，而进行转移，实际上是将“黑钱”洗白，属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果供卡人前面的供卡行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，与“掐卡”行为属于同种数罪，按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一罪定罪处罚，数额累计计算；如果供卡人前面的供卡行为成立帮助信息网络犯罪活动罪，则与“掐卡”行为的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。
（作者分别为江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任、全国检察业务专家，南京市高淳区人民检察院检察官助理。本文系最高人民检察院检察应用课题《网络盗刷行为的法律适用问题研究》的阶段性成果）
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