文/李娟
江苏省徐州市泉山区人民检察院
文/刘亚茹
江苏省徐州市泉山区人民检察院
一、争议问题及主要观点
2002年至2023年，刘某某、许某某利用职务便利，采用伪造材料等方式，套取国家养老金、医保资金等社会保险基金共计256万余元。
刑法修正案（九）于2015年11月施行，将贪污罪的入罪标准由单纯的“数额”修改为“数额+情节”的入罪模式。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《贪贿解释》）于2016年4月施行，规定特定款物在贪污罪中作为特殊定罪量刑情节考虑，并列举了不包含社会保险基金在内的九种特定款物。最高人民检察院发布《关于办理贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>第一条第二款第一项规定的批复》（以下简称：《批复》）于2017年8月施行，将养老、医疗等社会保险基金纳入特定款物的范畴。社会保险基金关乎民生，性质、用途特殊。司法实践中，对于跨越新旧司法解释贪污社会保险基金的行为存在着对特定款物认定标准不统一、认定不明确等争议。
（一）是否将社会保险基金认定为特定款物？
观点一认为，不应认定社会保险基金为特定款物。一是《批复》是最高检发布的，仅约束检察系统；二是《批复》规定社会保险基金“可以”认定为特定款物，而非“必须”认定，《贪贿解释》规定九类款物“应当”认定为特定款物，社会保险基金和《贪贿解释》规定的九类特定款物不具有实质相当性。
观点二认为，应认定社会保险基金为特定款物。司法机关应适用《批复》，《批复》已明确社会保险基金可以认定为特定款物。
还有一种观点认为，刘某某、许某某的行为未侵害特定被害人的受领权，因此不应认定为特定款物。根据《刑事审判参考案例》第1139号周某武、周某贪污案，两被告人虚报应当领取养老（助残）券的人数，骗取政府多付资金，后按照实有人数发放，从中截留服务券据为己有。法院认为二被告人非法占有的是政府多付的资金，而非截留侵吞政府按实际名额发放的资金，应当获得社会救济的对象已经得到了救济。
（二）贪污行为持续到新的司法解释发布，对于刘某某、许某某贪污的256万余元能否全部认定为特定款物？
观点一认为，按照时间节点划分，《批复》施行前贪污的款项应认定为一般款物，施行后贪污的款项应认定为特定款物。因为《批复》施行之前，社会保险基金不属于贪污罪中的特定款物，本着从旧兼从轻原则，仅认定2017年8月后刘某某、许某某贪污的资金为特定款物。
观点二认为，全部认定为特定款物。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释效力适用于法律施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因此，《贪贿解释》及《批复》施行前，贪污的社会保险基金也应认定为特定款物。
二、评析意见
笔者认为，刘某某、许某某贪污的养老、医疗等社会保险基金应全部认定为特定款物，属于“特别严重情节”，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（一）刘某某、许某某贪污的社会保险基金应认定为特定款物
1.最高检发布的《批复》是司法解释，适用于检察机关审查阶段与法院审理阶段。根据《最高人民检察院司法解释工作规定》，司法解释采用“解释”“规则”“批复”等形式。同时，《批复》通过之前，已征求了全国人大常委会法工委、最高法等单位的意见。对此，司法机关统一了认识，审判机关应适用该《批复》。
2.社会保险基金与两高规定的九类特定款物具有实质相当性。是否具有实质相当性要从资金的性质、用途、重要性、紧迫性等角度进行比较研究。从性质来看，养老金、医疗资金由政府拨付、个人缴纳、单位缴纳共同组成；从用途来看，基本养老、医疗保险是为了保障公民老有所养、病有所医；从重要性来看，社会保险是实现社会公平、抵御生活风险的制度保障；从紧迫性看，社会保险是保障参保人面临老、病、伤等重大生活转变、遭遇时，从国家获得帮助的权利得以实现的制度设计，具有现实紧迫性。此外，《批复》的理解与适用中明确贪污其他款物是否可以认定为特定款物要遵守严格程序原则，仅两高有权以《批复》的形式认定特定款物。
3.司法解释将特定款物作为特殊的定罪量刑情节，是为了维护专款专用制度。从文义解释出发，“特定”意味着该款物的审批、发放、使用和监督必须遵循专用的财政管理制度，“款物”为资金或事物，即“专款专用”，体现出此类款物的来源特定、用途特定。上文所述的周某武、周某贪污案，行为人侵占的养老（助残）券与养老金性质不同，养老券是为了救助特殊群体而发放的纸质券，而养老金系社会保险基金，法律规定专款专用。
笔者认为，将贪污特定款物作为特殊的定罪量刑情节，是为了维护专款专用制度。认定特定款物是由资金本身的性质决定的，是由政府予以确定的，是否有特定的被害人不影响资金的特定性质。如参保人员已经死亡的，行为人在系统上恢复发放，致使恢复发放的社会保险基金发放至行为人所控制的账户中，或者行为人虚增参保人员，让不符合条件的人领取社会保险基金，上述两种方式没有损害特定被害人的权益，法院在判决中认定贪污的款项为特定款物也体现出法院支持这一观点。
（二）刘某某、许某某贪污的社会保险基金应全部认定为特定款物
1.刑法修正案（九）具有溯及力。根据《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（以下简称：《适用修订刑法问题的批复》），跨越新旧刑法的连续犯罪，适用修订后的刑法。刘某某、许某某连续21年违规领取社会保险基金的行为属于犯罪行为的持续状态，系连续犯罪。同时，刑法修正案（九）根据特殊犯罪情节来降低贪污的入罪数额，属于《适用修订刑法问题的批复》中规定的罪名、构成要件、情节以及法定刑发生变化。因此，本案中，刘某某、许某某的行为应当适用修订后的刑法修正案（九）。
2.适用新的司法解释不违反从旧兼从轻原则。两高作为最高司法机关，没有法律创制权。司法解释只是对司法工作中如何适用法律问题提出的具体意见，不是新的立法，不能将司法解释与其所解释的法律平等视之。《批复》作为一种司法解释，是对《贪贿解释》所规定特定款物的补充和细化，并未创设从重情节，亦不违反从旧兼从轻原则。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，《贪贿解释》与对此司法解释的《批复》均具有溯及力。故《批复》施行前贪污的社会保险基金也应认定为特定款物。
2024年6月，法院对此案做出一审判决，依法采纳检察机关的指控罪名、量刑建议，对刘某某判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元，对许某某判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十五万元。刘某某、许某某表示认罪服判，未提出上诉。
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