危险作业罪，是刑法修正案（十一）增设的罪名。该罪要求潜在犯罪结果尚未实际发生前，即在生产、作业中违反有关安全管理的规定，“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”，即可入罪，从而将法律制裁的焦点从事后惩处转移到事前防控。然而，在司法实践中，对“现实危险”的判定有扩大适用的现象，既影响了行政处罚的适用，又不当扩大了刑法的处罚范围。
“现实危险”认定中存在的问题。对“现实危险”的证明不足。这主要表现为忽略对“现实危险”的证明，实际上减轻了在举证和说明责任上的负担，可能导致对危险作业罪的认定过于随意，并不当扩大处罚范围。司法实践中，也存在仅依靠应急管理机构和相关专家的鉴定意见作为证据的情形。然而，这些意见大多基于行政法规或行业标准，并不能完全适用于刑法中对“现实危险”的定义。
以“行为”或“对象”替代“现实危险”。司法实践中，另一种常见的问题是将“行为”或“对象”的存在等同于“现实危险”，把物质或对象的固有危险性，如涉案汽油未达到国家标准，当作“现实危险”的直接证据，从而认定“现实危险”的存在，缺乏对存储条件、安全措施等评估。这种替代式论证的问题，在于将危险作业罪视为仅由行为本身就可以判定的行为犯，忽视了“现实危险”的独立性和具体性，与立法的初衷相悖。
以危害结果的现实存在倒推“现实危险”的存在。部分司法人员通过已发生的危害结果来倒推存在“现实危险”，即采取反向论证的方式证明“现实危险”。在生产、作业中，行为可能从一开始的安全状态逐步演变为具有潜在危险的状态，最终可能导致严重的伤亡或事故。显然，“现实危险”应视为一种状态，通常通过事故的初期征兆或发展到更严重的风险状况来识别。然而，如果行为已经明确显示出了具体的危害结果，表明“现实危险”已实际转化为实质性伤害，应根据刑法第134条至第139条的重大责任事故罪等罪名论处。
“现实危险”的主要特征。危险作业罪侵犯了秩序法益和安全法益，这两者构成了一种复合法益。这种复合法益需要被具体化和明确化。
首先，“现实危险”具有紧迫性。“现实危险”代表了一种紧迫的危险状态，这种状态随时可能演变成严重的事故。评估这种紧迫性，应该从两个角度进行考量：一是危险的转化时间已经非常临近；二是触发这种危险所需的条件较低。从时间来看，在于足以使情况失控的初始时间点，而非仅仅是导致明显后果的最后一刻；从成就条件来看，维持这种危险状态不需要复杂的触发因素，简单的环境变化如温度升高、出现明火或微小的摩擦静电都可能成为触发因素。
其次，“现实危险”具有严重性。“现实危险”是指可能导致“重大伤亡事故或者其他严重后果”的情形。“重大伤亡事故”，可以参照司法解释对重大责任事故罪的伤亡人数和直接经济损失的规定。“其他严重后果”，可以从对公共利益的损害，如对环境的重大影响；引起的间接经济损失；对社会秩序的影响，如造成高铁触电网断电及大量旅客滞留等进行衡量。
最后，“现实危险”具有客观具体性。“现实危险”并不依赖于危险是否已转化为实际的损害结果，仅需证明存在引发重大伤亡事故的明确可能性，即可认定为犯罪既遂。这意味着，无需等到事故真实发生，只要行为本身携带高度的具体危险性，就足以构成具有“现实危险”的状态。因此，评估“现实危险”时不能仅依赖特定人员的感知，关键在于普通人是否能感知到这种危险。实际上，即使没有人察觉到危险，只要危险在客观上存在并具有可被感知的性质即可。这就表明，无法以“无人察觉危险”为理由断定危险不存在，因为“现实危险”的存在具有客观和具体的特征。
“现实危险”的认定路径。“现实危险”的考量因素。对于“现实危险”的判断可以从“危险因素”和“危险状态”两个角度进行判断。从“危险因素”来看，单纯的违反行政法规并不自动等同于具有刑事上的危险因素。“危险状态”是指当行为人的活动，由于结合了特定环境或外部因素而导致紧迫的法律保护利益受到潜在威胁的情形。这种状态可能还未导致实际的重大损害，但已形成明显的风险。
综合履职以判断“现实危险”。在处理涉及危险作业的案件时，检察机关的责任不仅仅是审查案件，还包括直接参与案件的现场调查和评估。检察人员需积极主动，深入了解案件的每一个细节，如前往事故现场进行勘查，可以帮助检察人员更准确地了解事故发生的环境和背景，直观感受到事故现场的危险程度。检察人员还应当注重自行补充侦查，重新审问目击者、收集新的物证或者重新评估已有的证据。此外，检察机关还可以通过引导侦查的方式，确保公安机关调查的全面性和深入性，特别是要收集与危险物品种类、数量、作业设备及人员资质、作业时空环境相关的证据。
利用独立第三方评估意见辅助认定“现实危险”。司法实践中，可以委托专业机构对“现实危险”作评估以辅助认定。办案人员虽通常具备必要的专业背景知识和技能，但在具体案件中开展准确危险评估仍然充满挑战。其主要原因在于每个案件的具体情况都有其独特性，而传统的判断方法可能无法覆盖所有新出现的变量和情况。因此，应当引入独立的第三方研究机构来出具客观、中立的风险评估报告。这些报告不仅基于科学的方法学，还能从实践角度提供专业建议，从而帮助司法机关更加科学规范地判断“现实危险”。
审查“现实危险”和构成要件的关联度。其涵盖以下几个方面：一是对作业行为进行审查，即检查行为是否确实属于刑法定义下的“危险作业”行为，确保所有评估都建立在正确的法律基础上，符合罪刑法定原则。二是对危险与事故的潜在联系进行判断，评估事故的潜在触发因素和当前的状态，以判断危险状态与可能导致的事故后果之间的实际距离。三是对组织管理与监控预警的有效性进行考察，审查相关组织是否具备及时发现和防止危险的管理体系和技术支持，以及在实际操作中是否能有效地发现问题并制止可能导致的事故。
（作者单位：上海市人民检察院第二分院）
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