文/郭朝辉
江苏省南京市人民检察院
一、基本案情
李某用挂靠某航运公司的“×030号”船承运纯苯500吨。卸货时，利用小泵将货舱里的18吨（价值人民币163800元）纯苯抽至船上的隔离舱、污油柜内，仍以500吨纯苯数量予以交付。事后李某将抽取的纯苯以每吨人民币6200元的价格卖给他人，得款人民币11万余元。
对李某的行为如何定性，存在以下不同观点。
二、分歧意见
第一种观点：李某的行为构成盗窃罪。理由是：李某在将承运的货物送达码头卸货过程中，采取秘密手段，私自将部分货物抽至船上的隔离舱、污油柜内，非法占为己有，抽取的货物价值数额巨大，其行为构成盗窃罪。
第二种观点：李某的行为构成侵占罪。理由是：李某驾驶的“×030”船系其个人购买，航运管理公司实为挂靠单位，李某属于自主经营、自负盈亏。因此，李某不应被认定为航运管理公司的员工。承运货物应当视为代为保管的他人财物，其在卸货过程中将部分货物变卖并采用以少充多的欺骗手段掩盖事实，应当视为拒不退还。其行为构成侵占罪。
第三种观点：李某的行为构成职务侵占罪。理由是：李某作为船舶航运公司的挂靠行为人，在承运挂靠公司签订的运输货物任务过程中，利用具体经手承运该批货物的职务便利，窃取挂靠公司法律占有之下的其代为保管的部分财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
第四种观点：李某的行为构成诈骗罪。理由是：李某在将承运的货物送达码头卸货过程中，采用将部分货物抽至船上的隔离舱、污油柜里，骗取收货方正常收货，抽取的货物价值数额巨大，其行为构成诈骗罪。
三、评析意见
笔者综合考察本案案情，赞同第四种观点，认为李某的行为构成诈骗罪。主要理由阐述如下：
（一）李某与航运管理公司在劳资关系上相互独立，不符合职务侵占罪的主体特征
主张构成职务侵占罪的观点认为，李某从事个体运输业务必须依附于航运管理公司，且航运管理公司对李某负有一定的管理职责，因此，可以认定李某是航运管理公司的员工。但笔者认为，李某的“×030号”船虽然登记在航运管理公司名下，但实为李某出资购买，在船舶运营中，航运管理公司相应收取一定的挂靠费，李某实质上自主经营、自负盈亏，其与航运管理公司不存在隶属关系，也不存在劳资关系，只是纯粹的挂靠关系。故李某并非该公司员工，也不存在职务上的便利，不符合职务侵占罪的主体要件，其行为不构成职务侵占罪。
（二）李某并非采用秘密窃取手段，不符合盗窃罪的构成特征
李某在卸货过程中非法占有他人财物的行为是否构成盗窃罪，也是本案定性的主要争议焦点。笔者认为，首先，李某承运货物并非处于发货单位或者航运管理公司的实际控制之下，而是处于李某实际占有、保管之下。李某是在船运交接的过程中抽货，即尚未在码头商检人员出具空舱证明正常放行之前，应当认定为抽货时占有状态没有发生改变，仍然属于自己合法控制之下。在犯罪行为模式上不可能盗窃自己占有的财物，因此盗窃罪没有立足的空间。其次，从货物的实际状态分析，李某承运的纯苯并未被封缄，也没有押运人看管，而是处于开放性的存储状态，故李某抽取部分纯苯并变卖的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
（三）李某没有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征
根据我国刑法规定，侵占罪要求行为人必须具有“拒不退还”的情节。本案中，收货方并不知道部分货物被私自抽取，因此向李某出具空舱证明予以收货放行，此后至案发期间也没有向李某要求返还被抽取予以变卖的纯苯或者相应的收益。可见，李某的行为不具有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。
（四）导致本案被害人处分财产的关键因素是其主观上陷入认识错误
首先，行为人实施了欺骗行为。欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。本案中，李某在将承运的货物送达码头卸货过程中，采用将部分货物私自抽至船上的隔离舱、污油柜内，骗取收货方正常收货。正是因为李某的蒙蔽行为才导致码头商检人员以为该批货物符合足量交付要求，予以检验合格，李某的故意隐瞒行为对码头商检人员具有欺骗性。此处的诈骗方式可以理解为：被害单位在不知晓货物减少的情况下，误以为接收的货物是原来的货物，并没有意识到财产的减少。这里减少的财物就是被骗的财物，李某是利用“暗舱”的方法骗取货物。虽然李某用于放置抽取部分纯苯的隔离舱、污油柜符合船只最初建造要求，并未进行专门改装，但该隔离舱、污油柜在本案中作为“暗舱”功能使用是不可否定的。
其次，受骗者产生错误认识。受骗者产生错误认识是行为人的欺骗行为所致，即使受骗者在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。欺骗行为的受骗者必须是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，但不必是财物的所有人或者占有人。本案中，导致收货方出具空舱证明予以收货放行的关键因素是李某在得到码头可以卸货的通知后，利用小泵私自从货舱抽取部分纯苯至船上的隔离舱、污油柜内，导致码头商检人员未能发现隔离舱、污油柜内的货物，主观上陷入认识错误而予以验收通过，并出具了空舱证明。
再次，欺骗行为使对方陷入错误认识之后处分财产。处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺免除行为人财产等。欺骗行为使对方处分财产后，行为人或第三人获得财产。被害人因陷入认识错误，一般是将涉案财物自愿交付给犯罪行为人，然而本案的特殊之处在于涉案财物本来就在李某的占有控制之下，此后涉案财物系由李某交付给收货码头，而非收货码头将财物交付给李某。这里的处分行为已经不是传统的“一手交钱、一手交货”这种直观模式，已经出现如让渡自己的权利、减免债权等这类新类型的处分。本案中收货后码头出具的空舱证明可理解为一种反向交付，李某通过欺骗手段，致使码头商检人员未有觉察，其收货行为致使李某最终获利，属于基于认识错误而处分财产。
最后，欺骗行为导致被害人遭受财产损失。通常情况下，遭受财产损失的人就是诈骗罪的被害人。但在某些情况下。遭受财产损失的人未必是一成不变的，有时因为民事赔偿的缘故，在确定财产的受损方时，受损方会在直接受损方与最终受损方之间转移。然而，即便受损方发生转移，也不会改变诈骗犯罪行为所直接侵害对象的事实，更不会对行为定性造成多大的影响。本案中，李某的行为是针对收货码头实施，收货码头相关商检人员误以为该批货物符合足量交付要求，出具了空仓证明予以正常收货，进而造成18吨存苯货物损失。诚然，该批货物的真正货主遭受了财产损失，但由于收货码头是货主的委托收货保管方，此时收货码头成为货主的债务人，是最终受损方。因此，本案的受骗者是码头，亦即码头是诈骗罪的被害人。
综上，李某主观上具有诈骗的故意，犯罪手段和结果上具有欺骗的性质，其采用欺骗手段，通过将货物抽至隔离舱、污油柜的方式进行截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的构成特征。因此，李某的行为构成诈骗罪。
最终，审判机关采纳上述意见，以诈骗罪判处李某有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。判决后，李某以其构成职务侵占罪为由提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
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