毒品是个法律概念，在医学上并无此概念，刑法规定的不少毒品，在医学上属于精神药品和麻醉药品。换句话说，毒品和麻精药品有一定的重合关系，国家管制的麻精药品只有被非法滥用以毒品用途时，才依法属于刑法中的毒品；用于医疗或者科研等目的，不能被认定为毒品。

　　在我国，被列管物质的范围一直在扩张，特别是越来越多的非药用类精神药品和麻醉药品被列管。整体而言，当前我国被列管的物质包括三类：（1）《麻醉药品品种目录》规定的麻醉药品；（2）《精神药品品种目录》规定的精神药品；（3）《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》规定的非药用类麻醉药品和精神药品。

　　对于上述列管物质在何种情况下应依法认定为毒品，认定的思路与方法是不完全相同的。对于非药用类麻醉药品和精神药品，因其依法不再具有药用价值，行为人一旦走私、贩卖、运输、制造这类列管物质，除非有证据证明其特殊用途外，行为一般会被认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。与上述明显不同的是，《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》列管的精神药品和麻醉药品，由于这些物质在性质上属于药品，实践中国家仍然将其作为药品使用，其究竟属于药品还是毒品，需要具体考察用途，具体认定。当《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》列管的精神药品和麻醉药品被用于医疗目的和用途时，依法属于药品；当用于毒品（比如提供给吸毒人员或者毒品犯罪分子）使用时，则依法属于毒品。

　　针对非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题，2015年最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下称《武汉会议纪要》）明确规定：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”可见，最高人民法院对于被列管的麻精药品能否认定为毒品采取的是具体考察其用途的方法。会议纪要的规定虽然是针对非法贩卖行为的，但具体考察列管麻精药品用途进而认定其是属于毒品还是药品的精神与立场，同样适用于走私、制造、运输的定性。

　　值得注意的是：当前的司法实践中有一种不正确的认识和做法，即只要涉案行为对象是《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》等国家列管的物质，就径直认定为毒品和相关毒品犯罪。这种做法是过于武断的，没有正确区分毒品和麻精药品的界限，并不妥当。

　　王喜娟

　　上海市检察院检察官

　　如果要将麻精药品认定为毒品，需要三个标准：一是可致瘾癖性。根据刑法、禁毒法等相关规定，可以表述为：能使人的中枢神经系统兴奋或者抑制，连续使用能使人产生依赖性，导致以不断增加用药剂量或调整用药品种为特征的强迫性自行药物摄入行为，并最终导致精神上或生理健康上损害的属性。二是违反麻精药品行政管理秩序。我国对麻精药品实行严格的目录管制和行政许可。违反这个行政管理秩序，可能涉及行政违法或刑事犯罪，构成犯罪的也非一律构成毒品犯罪，也可能涉嫌非法经营、妨害药品管理等罪名。三是具有非医疗目的。一般而言，这是麻精药品成为毒品的刑法标准，也是区别是否构成其他罪名的标准。当然，理论上如果出于科研、实验等合法目的的除外。综上，出于非医疗目的而违反麻精药品行政管理秩序实施制造、走私、贩卖等行为，导致出现麻精药品成瘾癖性危害或具有导致这种危害的可能性，即可认定构成毒品犯罪。

　　

　　徐天拯

　　上海市公安局缉毒处科长

　　毒品是一个宽泛的概念，从禁毒的角度来说，毒品犯罪在现阶段的突出问题是麻精药品在什么情况下可以认定为毒品。如，执法司法实践中对以下四种麻精药品能否认定为毒品存在困惑。第一种是合成大麻素，最近已被明确列为管制药品，合成大麻素也广泛运用于医疗上。如果将合成大麻素等同于毒品，那么这样合法生产、使用合成大麻素就等于合法使用毒品。第二种是思诺思，一种普及度较广的安眠药，属于处方药，服用后可以出现极致的兴奋感。第三种是泰国DC减肥药，一种在泰国合法的药品，其减肥效果吸引大批年轻人购买，但其含有我们国家管制的第二类精神药品芬特明成分。第四种是“蓝精灵”，一种日本的安眠药，在日本是处方药，但被我国法律禁止，服用后也会产生极致的兴奋感。服用这些药物是否属于吸毒，司法实践中存在一定疑惑。同时我们国家所制定的吸毒相关管制措施，是针对海洛因、冰毒等传统毒品所制定，是否适用于包括麻精药品在内的新型毒品，立法司法和行政法规存在一定程度的滞后。

　　

　　张金玉

　　上海市第一中级人民法院刑庭法官

　　我认为毒品并不是一个事实概念，而是一个规范层面的概念，在认定毒品时，可以从三个方面进行判断。第一，成瘾性，毒品犯罪的社会危害性在于有成瘾性的物质传播开来危害公众健康，可能产生该危害后果的行为才能认定为是毒品犯罪，这种行为中涉及到的相关物质才可以认定为是毒品。第二，国家管制，具有成瘾性的物质有很多，只有列入国家管制范围才可能被认定为毒品。第三，非正当使用，鉴于管制麻精药品一方面具有药品属性，应用得当可以发挥治病救人功效，另一方面具有成瘾性，存在滥用风险，因此对于国家管制的具有成瘾性的麻精药品，在具体案件中要根据实际用途来判断是否为毒品，用于正当用途时就是药品，没有用于正当用途时就存在滥用风险，应当认定为毒品。综上，三个要件中，成瘾性是自然属性，管制性是规范属性，滥用性则是具体标准。

　　

　　本期召集人涂龙科

　　杨浦区检察院副检察长

　　各位嘉宾对于毒品与麻精药品的分析非常清晰，刑法对毒品的概念有其时代局限性，现在可以通过成瘾性、管制性以及非医疗用途的方式将麻精药品与传统毒品区分开来，这样毒品可作以下类别的区分：传统毒品、列管的非药用麻精药品、列管的非医疗用途（包括科研用途）的药用麻精药品，对我们今后涉麻精药品的毒品犯罪案件的精准办理具有重要的借鉴意义。

　　

二、准确理解：麻精药品类毒品犯罪中的医疗目的使用

　　本期召集人涂龙科

　　杨浦区检察院副检察长

　　在涉麻精药品类毒品犯罪案件的办理过程中发现，嫌疑人常辩解涉案的麻精药品是药品，并且其用于治疗疾病。刚才的讨论中也多次提到医疗目的使用、医疗用途，实践中医疗目的的认定对于认定嫌疑人罪与非罪、此罪与彼罪有着重要影响。对于医疗目的使用的理解上，各位嘉宾如何看待？

　　

　　何荣功

　　武汉大学教授

　　武汉大学毒品犯罪研究中心主任

　　对于“医疗目的”的科学理解，有必要明确“药物滥用”的概念和含义。我认为，理解药物滥用的法律含义有必要注意以下两点：一是麻精药品脱离国家的管制使用，即非法使用；二是即便个人出于医疗目的，超出合理数量的使用，也属于滥用，此时麻精药品不再属于药物，而是毒品。所以，“医疗目的”的认定不仅需要考察麻精药品的实际用途，还与其数量密切关联。

　　

　　第一，对于麻精药品是否用于医疗目的和用途，是个事实问题，可以通过疾病与医疗就诊材料予以证明。案发后，行为人往往辩解其走私、运输或者购买某种麻精药品系出于医疗目的，但这种辩解需要证据支持，比如行为人此前在医院的就诊、治疗等证明。行为人没有既往医院就诊、治疗证明，但案发后通过医学鉴定能够证明行为人确实患有某种疾病的，该麻精药品与疾病具有对应治疗关系的，同样应认定为用于医疗目的。

　　

　　第二，行为人私自使用麻精药品的数量超过合理范围的，属于药物滥用，即毒品，不再被法律评价为“医疗目的”。至于多少数量应被认定为合理数量，目前司法文件并没有明确规定，我认为可以考虑以刑法第348条规定的非法持有毒品罪的入罪数量为标准。

　　

　　王喜娟

　　上海市检察院检察官

　　出于医疗目的是毒品犯罪很大的出罪理由。对于医疗目的的认定，很重要的一个证据就是医疗诊断证明。根据相关规定可以界定为：在正规医疗机构诊疗科目范围内，由已经取得医生执业资格的医师按照医师本人注册执业的范围、地点、类别等，以治疗疾病为目的，对有正当需求的人在疾病诊断的基础上，认为确实需要使用麻精药品治疗的，而开具的专用处方。这个诊断证明是判断使用者是否具有真正的医疗需求，以及是否超过合理用量滥用的重要依据。实践中，以下情形可以判断是否出于医疗目的：一是如果嫌疑人要求下家在购买时出示医疗诊断证明，可以作为推定具有医疗目的基础；二是如果嫌疑人的下家虽有诊断证明，但有证据证明其明知下家购买是为了滥用，此时亦不宜认定为医疗目的；三是嫌疑人本身虽有正规的医疗诊断证明，但是其利用监管漏洞从不同医院开具大量的麻精药品并实施贩卖牟利等行为，这样亦不认定为医疗目的。

　　

　　张金玉

　　上海市第一中级人民法院刑庭法官

　　涉麻精药品的毒品犯罪案件中，一般情况下可以根据医疗诊断证明来认定行为人是否具有医疗目的，但是也不能一概而论。一方面，不能因存在医疗诊断证明就一概排除毒品犯罪，因为可能会存在行为人利用自身患病的便利获取麻精药品用于走私、贩卖等；另一方面，也不能因行为人无法提供医疗诊断证明就认定其没有医疗目的，因为可能会存在行为人确实患有需要麻精药品治疗的疾病，确系出于医疗目的而购买，但由于各种原因没有到医院看病，而是通过网上查询或者听他人介绍而购买某种麻精药品。因此，我认为医疗诊断证明仅是判断是否具有医疗目的的证据之一，还是要结合其他证据综合认定行为人是否具有医疗目的。

　　

　　徐天拯

　　上海市公安局缉毒处科长

　　我国制定了《麻醉药品和精神药品管理条例》，也就是说国家并非完全杜绝麻精药品，但是麻精药品需要在国家的监管下来使用，需要从正当的途径获取。医疗目的使用在涉麻精药品的毒品犯罪中认定时应当慎重、严谨。在该类毒品犯罪中，医疗目的使用只是其次生作用，实际上贩卖的行为已然侵害了社会管理秩序，已经触犯刑法规定，构成犯罪。滥用与医疗目的使用仅一线之隔，通过非正常渠道获得麻精药品破坏了国家对麻精药品的监管，司法部门应当及时堵住这个漏洞。以美国为例，自上世纪八十年代开始，美国二战的伤兵使用芬太尼作为止痛药，自此该种麻精药品逐渐滥用。现在美国阿片类麻精药品的滥用主要是以芬太尼为主，其死亡率超过癌症。滥用的趋势一旦形成，后续想要管理非常困难。我国能够控制麻精药品的泛滥，主要是我们国家对毒品犯罪始终保持零容忍的高压态势。因此，在涉麻精药品的毒品犯罪认定上，不应当以认定出于医疗目的的使用而一律排除犯罪。

　　

三、证明标准：麻精药品犯罪中对违法性认识的判断

　　本期召集人涂龙科

　　杨浦区检察院副检察长

　　在个罪构成要件认定中，主观内容的认定一直都是一个难点，在麻精药品类毒品犯罪案件中主观认定难同样如此。由于我国对麻精药品以目录列举方式实现严格管制，当前管制麻精药品范围越来越大，目录也在持续更新，嫌疑人常辩称不知道具体的管制规定，也不知行为触犯刑法，给实践认定带来一定困惑。因此，在对麻精药品相关犯罪的侦控中，行为人主观违法性认识如何判定，想听听各位嘉宾观点？

　　

　　张金玉

　　上海市第一中级人民法院刑庭法官

　　司法实践中，行为人到案后辩称不知道查获物品为毒品的情况时有发生，对于新类型毒品，行为人否认明知涉案物品是毒品的情况更为常见。在该类案件中，行为人主观明知的认定，可以从以下几个方面进行把握：第一，证明优先，首先审查有无证据证明行为人知道涉案物品是毒品。有些案件中，会有一些手机微信聊天记录证明第三人或者同案犯给行为人发过相关信息或者链接，告知其涉案物品是毒品，对此行为人可能会以“不认为这是真的”“没有看到相关消息”等情况进行辩解，但是只要查明该微信号、该手机为行为人持有使用，就足以证明行为人知道涉案物品为毒品。第二，适用推定规则，重视行为人辩解。行为人供称仅知道涉案物品为违禁品但是不知道为毒品的，或者虽然辩称不知道是毒品但行为明显异常的，也可以认定行为人具有毒品犯罪的主观故意。主要理由是：（1）在行为人仅知道涉案物品为违禁品而无法讲出是哪种违禁品的情况下，因违禁品有很多种，且行为人并不关心涉案物品是哪种违禁品，就说明其对于危害结果持放任态度，无论涉案物品仅为其他违禁品还是毒品，均在其放任范围之内，可以认定其具有实施毒品犯罪的主观故意。（2）在行为人的行为明显异常但又无法合理解释时，可以认定其明知涉案物品为违禁品，在查获物品为毒品时，可以认定其具有毒品犯罪的故意。2008年最高法《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《大连会议纪要》）明确规定了推定规则，规定了行为人行为异常的具体情形，并明确在行为人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外。第三，新精神活性物质在近几年才被大量列管，管制麻精药品范围越来越大，对于行为人辩解不知道列管规定的情况，一是行为人知道涉案物品为违禁品的或者行为明显异常且无法合理解释的，可以认定行为人主观上对于涉案物品为毒品持放任态度，具有毒品犯罪的主观故意；二是行为人不知道涉案物品为违禁品且行为没有明显异常的，鉴于列管规定已经颁布，一般宜认定行为人明知，尤其是在行为人以贩卖涉案物品为业的情况，但是在行为人自用且能够合理解释不知道列管规定的情况下，也可以不以犯罪处理。

　　

　　徐天拯

　　上海市公安局缉毒处科长

　　在对吸毒行为进行行政处罚时不要求吸毒人具有主观故意，只要存在吸毒行为，就可以对其处以行政处罚。在涉传统毒品的刑事案件中，根据2007年两高一部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》《大连会议纪要》中对于主观明知的“推定规则”予以认定。在涉麻精药品的毒品犯罪案件中，主观明知的认定相较于传统毒品比较难，可以从以下两方面因素考察，一方面是证据证明，包括结合同案犯的供述、证人证言、外包装上提取的生物性痕迹、调取的物流单据、资金交易记录、通讯记录等，综合认定嫌疑人是否具有明知。另一方面是合理原因排除，嫌疑人对其主观明知的否认和辩解，如有合理解释，且也有证据证明其受到蒙骗，可以认定其不具备主观明知，反之则可以推定其主观明知。

　　

　　王喜娟

　　上海市检察院检察官

　　麻精药品涉毒犯罪一般要求嫌疑人出于非医疗目的。在主观内容上，对于涉毒犯罪嫌疑人主观上不要求其知悉刑法等具体法律规定，只要其知道或应当知道其涉案的属于国家管制的麻精药品即可。在意志因素上可以包括希望和放任两种。在证据判断上，可以采用直接证明与间接证明（反证有效）两种方式。具体而言，直接证据包括涉案的信息流，如联系犯罪的通信记录，相关网页搜索记录等，如上述证据中涉及到毒品信息，可以直接证明嫌疑人主观明知。根据《大连会议纪要》等规定的一些具体情形，以及嫌疑人所具有的专业职业背景等相关间接证据，也可以推定其主观明知。

　　

四、司法适用：代购麻精药品行为的定性

　　本期召集人涂龙科

　　杨浦区检察院副检察长

　　实践中我们发现由于我国对麻精药品的严格管控，许多对麻精药品有医疗需求但在国内没有合法来源的人员往往会选择利用物流寄递渠道，从海外代购人员手中购买相关的麻精药品，对于代购麻精药品的行为如何定性，以及其与代购普通毒品是否有区别？想听听各位嘉宾的观点。

　　

　　何荣功

　　武汉大学教授

　　武汉大学毒品犯罪研究中心主任

　　代购有海外代购和国内代购之分，主持人的问题显然系前者。海外代购存在不同情形，可以是经营性代购，也可以是针对特定对象的代购。行为人海外代购的是国家管制的麻精药品，代购行为当然是非法的。在这种情况下，代购者如果不能证明代购麻精药品用于医疗目的或者超出医疗目的数量的，代购的物品就不再属于药品，而是毒品，此时，代购行为首先涉嫌成立走私毒品罪。代购行为是否还成立贩卖毒品罪，需要结合《大连会议纪要》《武汉会议纪要》规定，考察代购者是否从中牟利，具体认定。如果代购者能够证明代购麻精药品用于医疗目的（且没有超过数量标准），那么，行为属于代购药品，依法可能成立非法经营罪或者与药品有关的犯罪，与毒品犯罪无关。

　　

　　王喜娟

　　上海市检察院检察官

　　对于个人从国外购买相关麻精药品，《麻醉药品和精神药品管理条例》及一些地方规范性文件等也规定了相关的途径。如根据相关规定，如果行为人确实患有某种疾病并从国外入境，只要其持有最近一定期间内的国外正规医疗机构的诊断记录、医生处方、药品说明书、购药发票等证据证明需求和购买途径均合法合理，可以携带单张处方规定量的二类精神药品入境。对于在国内患者需要从国外邮购的，需要符合遇到重大疫情等特殊情况，自身或直系亲属有正当的医疗需求，持有最近一定期间内国内有资质的医疗机构出具的诊断报告、国内无同类治疗药物的证明、国外医疗机构的处方、药品说明书等证据材料邮购。

　　

　　违反上述规定的一般违法行为需处以行政处罚，特别注意两种情形：一是从国外购买麻精药品贩卖牟利，并且对贩卖对象不加审查，有掩饰交易行为或者交易数量巨大，可以推定贩卖人主观上知道其贩卖对象用于非医疗等非法用途，应当构成毒品犯罪；二是从国外购买麻精药品贩卖牟利，贩卖时无掩饰方式，在淘宝平台等公开途径进行售卖，也不区分购买者使用目的，此种情形实际上是对非医疗目的贩卖持放任态度，也应构成毒品犯罪。

　　

　　徐天拯

　　上海市公安局缉毒处科长

　　公安机关对于代购麻精药品问题的打击和惩处总体而言比较严厉。首先，从公安机关的角度来说，国家严格管制的麻精药品就是毒品。而代为购买麻精药品本身的行为无论是非法持有、贩卖、运输，都是破坏社会管理秩序的行为，无论是出于什么目的，实施了这个行为实际上就对我国社会管理秩序造成破坏，这是直接结果。而出于医疗目的或者其他目的，都是“次生目的”，是“次生结果”。如果我们考虑了一个次生目的，那么“次生目的”有可能衍生出若干“次次生目的”。如此一来，不利于社会有效的综合治理。因此，在考虑代购麻精药品行为是否构成犯罪时，以考虑直接结果为主，即破坏社会管理秩序。实践中此类犯罪认定的难点在于，行为人是否明知代购的物品为国家管制药品。只要行为人明知，再结合危害结果、客观行为等可以认定构成毒品犯罪，而“次生目的”可以作为量刑的参考，在量刑时作为酌定从轻情节考量。其次，从禁毒工作角度而言，缉毒执法、司法只是禁毒工作的一个环节，禁毒就跟疫情防控一样，需要执法、司法人员去阻断人与毒品的传播。因此，在认定代购行为是否犯罪时，需要从法理情、国家的司法政策、禁毒政策等角度去思考、去执法、去司法，要跳出个案办理案件。我国对于毒品的政策一直都是持高压态势，触碰毒品的红线，就相当于我国的禁毒工作有了缺口，需要去补缺。因此，对代购毒品行为的从严打击是国家禁毒工作的需要，是国家和社会长治久安的需要，更是家庭和个人美好生活的需要。

　　

　　张金玉

　　上海市第一中级人民法院刑庭法官

　　对于托购麻精药品的行为，若行为人基于医疗等正当目的购买，则一般不构成毒品犯罪，若行为人并非基于医疗等正当目的，且系从境外直接购买，可以根据购买数量、次数、是否自用、主观明知情况等判断是否构成走私毒品罪。对于代购管制麻精药品的行为，我认为还是要根据托购人的购买目的以及代购人是否有相应审查行为来进行区分，一是对于托购人确系出于医疗目的购买管制麻精药品，并向代购人提供了医疗诊断书等相应证据的，因涉案的管制麻精药品系被用于医疗用途，故属于药品，代购人一般不构成毒品犯罪，可能涉嫌非法经营罪或妨害药品管理秩序类犯罪。二是代购人对托购人的购买目的完全不加审查，则可以从主观上推定其具有毒品犯罪的故意。对于代购传统毒品的行为，《武汉会议纪要》规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。虽然该条规定旨在明确将为他人代购仅用于吸食毒品且仅收取必要开销或者仅收取少量毒品供自己吸食的行为不以贩卖毒品罪处理，但是鉴于“必要开销”“不以贩卖为目的”在实践中较难把握，而且存在多次为他人代购的情况，客观上造成了毒品的扩散，鉴于毒品犯罪的严重社会危害，我认为对于为他人代购传统毒品且收取报酬或者毒品的行为，还是从严打击更为合适。

　　

　　本期召集人涂龙科

　　杨浦区检察院副检察长

　　今天各位嘉宾从不同角度、不同层面围绕麻精药品司法实务疑难问题进行了深入探讨，对麻精药品与毒品的界限区分、麻精药品类毒品犯罪中的医疗目的使用、麻精药品犯罪中违法性认识的判断以及代购麻精药品行为的定性，发表了各自的观点，对该类案件的办理提供了非常好的意见、建议，感谢各位嘉宾的精彩分享。在接下来的工作中，我们将围绕习近平总书记系列重要讲话和关于禁毒工作的重要指示精神，充分发挥检察职能作用，加强与禁毒办、公安、法院等部门沟通协作，不断创新完善工作机制，堵塞麻精药品滥用的漏洞，进一步提升毒品检察治理质效，全面提高毒品治理能力和治理水平。

　　

　　 文稿整理：杨浦区检察院 肖凤 陈芷妍

　　 奉贤区检察院 曹瑞璇

　　

　　

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